tecnici e giuristi insieme: approfondimenti tecnico-giuridici sistematici
Lavori Pubblici - Giurisprudenza
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 922 del 17 febbraio 2010
Appalti: - commento e massima della sentenza
la sentenza sopra citata riguarda una gara di lavori pubblici, durante la quale la mancata presentazione da parte di un concorrente, al momento dell’offerta, di un documento contenente le adeguate giustificazioni preventive previste dagli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2 del Decreto Legislativo n. 163/2006, rende legittima l’esclusione del medesimo alla gara quando le clausole del bando, complessivamente e sistematicamente interpretate, impongono alle imprese partecipanti l’obbligo di fornire giustificazioni sulle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo che è stato individuato come base di gara.
La ratio della clausola del bando che prescrive i concorrenti di fornire, a pena di esclusione, le giustificazioni preventive dell’offerta da essi presentata, è da individuarsi nella duplice esigenza di assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta medesima da parte degli operatori economici che prendono parte alla gara e di consentire alla stazione appaltante un celere e puntuale controllo di congruità delle offerte anomale.
Avv. Pierfrancesco Zen
Consiglio di Stato, sentenza 1934 del 6 aprile 2010
Appalti: natura giuridica del DURC - estratto della sentenza
4. Con riguardo alle censure concernenti le modalità di accertamento del requisito della regolarità contributiva, non si può non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell'art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell'art. 3 , comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276.
Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell'art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.
Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.
Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009)
Va ancora evidenziato che nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia , debbono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (Cons. Stato, sez. V, n. 5096/2008).
Non può dunque negarsi che sussisteva il requisito della "gravità" della infrazione, senza che ci fosse necessità di alcuna particolare motivazione.
Ancora, come questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire, deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009).
Corte Costituzionale 22-5-2009 n. 160
la Consulta traccia i confini fra potestà legislativa statale e potestà legislativa regionale .
In materia di disciplina legislativa dei contratti pubblici di appalto, occorre distinguere tra la fase procedimentale che precede la stipulazione del contratto di appalto e la fase successiva inerente all'attuazione del rapporto contrattuale: la prima, essendo riconducibile alla tutela della concorrenza, rientra nella potestà legislativa esclusiva dello Stato [art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.], mentre le Regioni sono legittimate a regolare, da un lato, quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza e, dall'altro, i singoli settori oggetto della predetta procedura e rientranti anch'essi in ambiti materiali di pertinenza regionale; la seconda, essendo prevalentemente riconducibile all'ordinamento civile, rientra anch'essa nella potestà legislativa esclusiva dello Stato [art. 117, secondo comma, lett. l), Cost.], ma ciò non significa che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare, in capo alla autorità procedente, poteri pubblici riferibili, tra l'altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva.
Cassazione Civile, SS.UU. n. 8987 del 16-04-2009
APPALTO PUBBLICO - no all'arbitrato irrituale per la composizione delle controversie .
Benché la P.A., nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, ciò non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella del privato, poiché l'amministrazione è comunque portatrice di un interesse pubblico cui il suo agire deve in ogni caso ispirarsi; ne consegue che alla stessa è preclusa la possibilità di avvalersi, nella risoluzione delle controversie derivanti da contratti di appalto conclusi con privati, dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero, poiché in tal modo il componimento della vertenza verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali) individuati, nell'ambito di una pur legittima logica negoziale, in difetto di qualsiasi procedimento legalmente determinato e, perciò, senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta..
I contratti di appalto stipulati dalla P.A. italiana, nel quadro della politica di cooperazione e sviluppo, in vista della realizzazione di opere all'estero, non sono qualificabili come contratti di opera pubblica e, pertanto, ai medesimi non possono essere applicate le relative disposizioni, neppure in ordine al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in tema di revisione prezzi dell'appalto; ne consegue che la pretesa dell'appaltatore in ordine alla revisione del prezzo - avendo un fondamento esclusivamente contrattuale - ha consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario.
fonte: Sito della Suprema Corte
TAR Veneto sez. I, 13 marzo 2009, n. 602
Criterio del prezzo più basso - Calcolo della soglia di anomalia - Art. 86 d.lgs. n. 163/2006 - Stazione appaltante - Det. 26.10.1999 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici - Sequenza di calcolo.
Quando il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello del prezzo più basso, il calcolo della soglia di anomalia è dato dal “ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media” (art. 86 del DLgs n. 163/06). Sul punto, con determinazione 26.10.1999 l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato analiticamente la sequenza da rispettare a cura della stazione appaltante: 1) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente di ribasso; 2) si calcola il 10% del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore; 3) si escludono fittiziamente dall’elenco un numero di offerte di minor ribasso pari al numero di cui al punto 2), nonché un numero di offerte di maggior ribasso di cui al punto 2) (c.d. taglio delle ali); 4) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3); 5) si calcola - sempre con riguardo alle offerte che rimangono dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui al punto 4), e, cioè, la differenza tra tali ribassi (superiori alla media) e la suddetta media; 6) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; 7) si somma la media di cui sub 4) con la media di cui sub 6): tale somma costituisce la soglia di anomalia.
Controversie inerenti ai diritti e obblighi derivanti da un contratto di appalto di opere pubbliche - Rescissione del rapporto ai sensi dell’art. 340 della L. n. 2248/1865, all. F. - Giurisdizione - A.G.O.
La giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti ed agli obblighi derivanti da un contratto di appalto di opere pubbliche non resta esclusa per il fatto che l’amministrazione si sia avvalsa della facoltà di rescindere il rapporto ai sensi dell’articolo 340 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, attesa l’inidoneità dell’atto di rescissione ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto ed aventi, quindi, consistenza di diritti soggettivi. Né a conclusioni diverse conduce la constatazione che il provvedimento di rescissione abbia la forma dell’atto amministrativo, atteso che esso non cessa per ciò solo di produrre effetti nell’ambito delle posizioni paritetiche contrattuali (SS.UU. 5 aprile 2005 n. 6992).
Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824
Società miste - Affidamento in via diretta - Condizioni - Art. 32, c.3 d.lgs. n. 163/2006 - Costituzione di società mista per specifica missione.
La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a società miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l’ipotesi di costituzione di una società mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l’affidamento della specifica missione, e l’ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una società mista già costituita. Con riferimento al primo caso, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso , invece, occorre una gara per l’affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione. Già prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la società, fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l’art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario.
TAR veneto, sez. I, Sentenza n. 3451/08 del 6 novembre 2008
nozione: il contratto di avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 163 del 2006
Il contratto di avvalimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ai sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti - l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.).
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto a’ sensi dell’art. 1709 c.c.
Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18(CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
Ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei requisiti, ossia non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che 'una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione'.
TAR Lazio, sez. III quater, 22 ottobre 2008, n. 9057
Illegittimo il bando di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che preveda la valutazione di elementi soggettivi riferiti ai proponenti.
Corte dei Conti: responsabilità dirigenti ufficio tecnico
La prima sezione d'appello della Corte dei Conti, con sentenza n. 452 del 24-10-2008, ha ritenuto responsabili i dirigenti dell'Ufficio Tecnico del Comune per mancata manutenzione di opera pubblica qualora sussista la colpa grave.
Dagli atti di causa si evince che la vicenda è stata caratterizzata da omissioni di comportamenti doverosi, riconducibili anche all’appellante in qualità di Ingegnere capo e di responsabile dell’Ufficio tecnico del comune.
Corte Costituzionale n. 322/2008: Servizi architettura e L.R. Veneto LL.PP
La decisione in oggetto depositata il 01-08-2008 ha:
Per oggetto: Appalti pubblici - Norme della Regione Veneto - Lavori pubblici di interesse regionale - Affidamento dei servizi relativi all'architettura e all'ingegneria e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche - Soggetti qualificati a termini di legge; Affidamento dei servizi relativi all'architettura e all'ingegneria e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche - Procedimento, criteri, pubblicità preventiva e successiva; Progettazione - Verifica e validazione del progetto - Criteri di affidamento e condizioni di pubblicità; Offerte anomale - Verifica di congruità in contraddittorio con l'interessato su richiesta della stazione appaltante - Facoltatività della verifica di congruità e delle giustificazioni del prezzo; Affidamento a trattativa privata dei contratti pubblici - Mancata distinzione tra procedura negoziata previa e senza previa pubblicazione del bando, mancato recepimento della normativa comunitaria, introduzione di nuove e diverse ipotesi; Subappalto - Sospensione dei pagamenti in favore dell'affidatario allorquando questi non trasmette le fatture concernenti le lavorazioni eseguite dal subappaltatore debitamente quietanziate; Leasing immobiliare ovvero locazione finanziaria; Verifica preventiva dell'interesse archeologico - Procedimento, criteri, pubblicità.
Per dispositivo: illegittimità costituzionale - inammissibilità
Corte Costituzionale sent. n. 320/2008 del 30-07-2008: procedure di gara
Con la decisione in oggetto il Giudice delle Leggi ha ribadito che, ai fini di stabilire le competenze per materie di cui all'art. 117 della Costituzione, "la disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, in quanto mirano a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono state ricondotte all'àmbito della tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione), di esclusiva competenza del legislatore statale. L'esclusività di tale competenza si traduce nella legittima adozione, da parte del legislatore statale, di una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure e nell'inderogabilità delle relative disposizioni, idonee ad incidere, nei limiti della loro specificità e dei contenuti normativi che di esse sono propri, sulla totalità degli àmbiti materiali entro i quali si applicano (sentenza n. 430 del 2007)."
Corte di Giustizia delle Comunità Europee - Apalti pubblici di servizi
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee è interventuta, con sentenza n. C-371/05 del 17-07-2008, sul tema degli appalti pubblici di servizi, aggiudicazione dei servizi informatici di un comune, in merito all'aggiudicazione diretta senza previa pubblicazione di un bando di gara. Al proposito rilevano due massime:
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.... "secondo la costante giurisprudenza della Corte, l’indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v., in particolare, sentenze Teckal, cit., punto 50, e 8 aprile 2008, causa C‑337/05, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36 e giurisprudenza citata)."
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"Per quanto attiene alla prima condizione, relativa al controllo da parte dell’autorità pubblica, dalla giurisprudenza della Corte emerge che è necessario tener conto non solo di tutte le disposizioni normative, ma altresì delle circostanze pertinenti del caso di specie. Dall’esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di condizionarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti di detta società (v. sentenze 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 65, e 11 maggio 2006, causa C‑340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I‑4137, punto 36)".
CdS, sez. V, sentenza 11 luglio 2008: variante alternativa al progetto
Il Cosniglio di Stato interviene sulla possibilità o meno di presentare varianti alternative al progetto elaborato dalla stazione appaltante da porre a base di gara con metodo di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Continua (link download sentenza) 
Massime (1)
CdS, sez. V, sentenza 9 giugno 2008: artificioso frazionamento degli appalti
La sentenza affronta la questione delle motivazioni che potrebbero consentire di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000 per l'uso della trattativa privata. Conferma TAR Calabria, Catanzaro, n. 693/05.
Citazione: La mente ha bisogno di nutrimento più ricco e ama muoversi con acutezza - (J. Hillman da Il Potere - come usarlo con intelligenza)
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