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Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione
con l’intervento dei signori magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
Lorenzo Stevanato Consigliere, relatore
Fulvio Rocco Consigliere
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti:
1) n. 246/2006, proposto da Moto S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Sollima, Barbara De Masis, Patrizio Trifoni e Francesco Mercurio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia-Mestre, V.le Ancona 17;
2) n. 272/2006, proposto da Autogrill S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Libertini, Simone Cadeddu Guido Zago e Franco Zambelli, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Cavallotti 22;
contro
- Società delle autostrade di Venezia e Padova S.p.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bertolissi e Paolo Piva, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Curato in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;
- ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge;
e nei confronti
-di ENI S.p.A., in persona del suo rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Pallottino, Damiano Pallottino e Ludovico Marco Benvenuti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, Santa Croce n. 205;
-di Ristop s.r.l., in persona del suo rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Caffi, Paolo Bonomi e Sergio Camerino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S. Marco 5278;
per l’annullamento
di tutti gli atti della gara indetta dalla Società delle autostrade di Venezia e Padova S.p.A. per la concessione della ristrutturazione e dell’esercizio, per anni 20, delle aree di servizio “Arino Est” e “Arino Ovest” site lungo l’autostrada A4 VE – PD, ed in particolare: 1) del verbale di gara del 29.11.2005 recante aggiudicazione a favore dell’ATI costituita da ENI S.p.A. e da Ristop s.r.l.; 2) dei verbali della commissione giudicatrice e della commissione tecnica; 3) di ogni altro atto anteriore e conseguente, ivi compresi il bando di gara pubblicato il 9.8.2005 sulla GUCE, con il relativo disciplinare, capitolato speciale ed allegati, le determinazioni di nomina delle commissioni giudicatrice e tecnica nel loro insieme con l’indicazione dei componenti,
nonché per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno ingiusto, mediante la reintegrazione in forma specifica, oppure, in subordine, per equivalente.
Visti i ricorsi, notificati e depositati presso la segreteria con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Autostrade, dell’Anas e delle controinteressate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti i motivi aggiunti successivamente proposti dalle società ricorrenti;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi alla pubblica udienza del 12 ottobre 2006, relatore il Consigliere Lorenzo Stevanato, gli avvocati: De Masis, Zago e Cadeddu e per le ricorrenti, Curato e Piva per la Società Autostrade, Cerillo per l’Anas, Benvenuti per la Eni s.p.a. e Bonomi per la Ristop s.r.l..
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:
FATTO
Con bando del 28.07.2005, pubblicato sulla GUCE il 9.8.2005 e sulla GURI l’8.8.2005, la società delle autostrade di Venezia e Padova, quale concessionaria ANAS per la costruzione e l’esercizio dell’autostrada Mestre – Padova, indiceva un pubblico incanto per l’affidamento della concessione delle aree di servizio denominate Arino Est e Arino Ovest (concessione di gestione di servizi autostradali inerenti alla distribuzione di prodotti lubrificanti, e attività accessorie, comprendente la progettazione e la realizzazione di nuovi impianti e dei manufatti occorrenti, nonché l’ammodernamento e la ristrutturazione degli impianti e manufatti esistenti).
Erano ammesse alla gara le associazioni temporanee di imprese, in cui la mandataria doveva essere necessariamente una compagnia petrolifera. Il criterio prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base di un punteggio massimo di punti 100, di cui 70 attribuibili al prezzo, 25 al progetto preliminare e 5 ai tempi di realizzazione.
In merito alla valutazione del progetto, il disciplinare di gara prevedeva la suddivisione in quattro sottovoci: a) qualità dell’organizzazione distributiva e funzionale (peso 8), b) qualità architettonica (peso 8); c) qualità delle varianti migliorative (peso 6); d) qualità delle eventuali opere aggiuntive (peso 3).
Partecipavano alla gara nove raggruppamenti temporanei di imprese, fra cui Moto S.p.A. e Cremonini S.p.A. (mandanti) insieme a Kuwait S.p.A. (mandataria) ed Autogrill S.p.A. e OMV S.p.A. (mandanti) insieme a OMV Gmbh (mandataria).
Dopo l’acquisizione della busta contenente i punteggi assegnati dalla commissione tecnica relativamente al progetto preliminare, la commissione da gara, nella seduta pubblica del 29 ottobre 2005, attribuiva i punteggi relativi al prezzo e determinava la graduatoria finale, nella quale risultava prima classificata l’ATI ENI con un punteggio complessivo di 90,25, seconda l’ATI comprendente la Moto, con punti 77,79 e terza l’ATI comprendente Autogrill.
Di conseguenza, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della prima, come si evince dal verbale di gara del 29.11.2005.
Contro siffatte determinazioni insorgevano sia Moto S.p.A. (con ricorso n. 246/06) sia Autogrill S.p.A. (con ricorso n. 272/06) deducendo più censure di violazione di legge e di eccesso di potere.
In particolare, Moto S.p.A. col primo motivo di ricorso sostiene che sono state commesse gravi irregolarità nella verbalizzazione delle sedute. Inoltre, sostiene che la commissione tecnica, secondo orientamenti consolidati, avrebbe dovuto fissare i criteri analitici per la graduazione del punteggio relativo al progetto preliminare prima dell’apertura delle buste contenenti gli stessi; viceversa, nel caso di specie la commissione tecnica, nella seconda delle sue sedute, ha fissato dei criteri, peraltro molto generici, in relazione alla sottovoce a), decidendo di suddividerla in due sub-categorie, a buste già aperte. Quindi, senza stabilire analoghi criteri in relazione alle altre sottovoci, ha proceduto all’esame dei progetti ed all’attribuzione dei punteggi per la sottovoce a). Soltanto dopo avrebbe stabilito i criteri in relazione alla sottovoce b), assegnando il punteggio e quindi, a buste aperte e punteggi già assegnati per a) e b), ha redatto prospetti sinottici con la formulazione di parametri inerenti alle voci c) e d). Inoltre, in relazione alla sottovoce b), ancora in contrasto con i principi, la commissione tecnica ha stabilito di valutare i progetti separatamente per le due aree di servizio. Inoltre sarebbe stata omessa la valutazione delle varianti migliorative contenute nella progettazione.
Col secondo motivo di ricorso si sostiene che il progetto della controinteressata presenta numerose insufficienze e, perciò, essa sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara.
Resiste la Società Autostrade, eccependo che il ricorso è infondato poiché solo per errore non erano stati allegati al verbale di sintesi i verbali di seduta della commissione tecnica, effettivamente esistenti e depositati in giudizio.
Si è costituita anche ENI S.p.A. la quale ha obiettato che non c’è un divieto assoluto di specificazione di sub-criteri, come afferma la stessa giurisprudenza comunitaria.
Resiste anche la Ristop s.r.l., formulando analoghe obiezioni ed instando per il rigetto del gravame.
A seguito di richiesta di accesso ai documenti da parte dell’odierna ricorrente, questa, in effetti, riceveva (nell’imminenza dell’udienza camerale fissata per il 15.2.2006), una raccomandata dalla Società Autostrade con la quale si trasmetteva copia degli 11 verbali di seduta della commissione tecnica (del 28 e 31 ottobre, e del 4, 8, 11, 15, 17, 22, 23, 25 e 28 novembre 2005) con due prospetti sinottici relativi alle menzionate sottovoci c) e d), che per errore – si asserisce - non erano stati inseriti nel plico contenente i lavori di detta commissione.
Con motivi aggiunti successivamente notificati si deduce : 1) violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, delle norme e dei principi in tema di commissioni giudicatrici, nel rilievo che manca un vero e proprio provvedimento di nomina della commissione, ed inoltre che in ben cinque sedute, nelle quali non è plausibile che si sia svolta esclusivamente attività istruttoria, risulta assente la componente Contarini in aperta violazione del principio secondo il quale la commissione deve operare sempre nel plenum dei componenti; 2) violazione del principio di terzietà della stazione appaltante rispetto alla posizione di RISTOP, per i collegamenti societari che la legano alla Società Autostrade Venezia e Padova.
Replica ai motivi aggiunti la società Autostrade, eccependo la tardività degli stessi rispetto al termine dimidiato di cui all’art. 23-bis e nel merito rilevandone l’infondatezza.
Si è costituita anche l’ANAS, eccependo, quanto alle sedute della commissione, che sempre vi è stata la presenza dei componenti tecnici, per il resto sollevando analoghe eccezioni nel merito.
Replica ai motivi aggiunti anche Ristop s.r.l., asserendo che i criteri sono stati fissati prima dell’apertura delle buste.
Sono seguite memorie conclusive delle varie parti in causa. La ricorrente in particolare ha eccepito nella sua memoria conclusiva che la controinteressata Società Autostrade è priva di legittimazione a resistere in giudizio in quanto la procura ad litem è riferita ad altro giudizio.
Col primo motivo del ricorso n. 272/06 la S.p.A. Autogrill deduce violazione dei principi in materia di evidenza pubblica; eccesso di potere per carenza di motivazione, dei principi di proporzionalità, di massima apertura delle gare, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, nel rilievo che la stazione appaltante ha deciso di affidare in unico lotto, in relazione a due servizi nettamente distinti ed eterogenei, quali la distribuzione di carburanti e la ristorazione, e per due aree distinte, senza dare giustificazioni commerciali circa le sinergie che ne discendono, con ciò obbligando gli operatori della ristorazione ad associarsi a compagnie petrolifere, con manifesto restringimento dei soggetti che possono partecipare e con un meccanismo strutturalmente inidoneo a selezionare il migliore per ciascuno dei servizi messi a gara.
Col secondo motivo si censura l’irragionevolezza del peso preponderante attribuito al prezzo (punti 70 su 100) nonostante che il criterio fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Col terzo motivo si deduce violazione, erronea e/o falsa interpretazione dei principi generali ricavabili dagli art. 21 della legge n. 109/94 e 55 del DPR n. 554/99. Si sostiene che le disposizioni contenute nell’art. 21 della legge n. 109/94, pur scritte in materia di appalti di lavori, hanno portata generale e come tali si applicano anche agli appalti di servizi e alle forniture (come afferma anche TAR Veneto Sez. 1^ 21 febbraio 2005 n. 727). Ora, in violazione dei relativi principi, i membri delle due commissioni (amministrativa e tecnica) sarebbero stati nominati, non solo individualmente, ma dopo la scadenza della data di presentazione delle offerte. Inoltre, un componente non è stato nominato dalla stazione appaltante, ma solo designato dall’ANAS, mentre la commissione tecnica risulta composta da 4 membri e dunque non in numero dispari.
Col quarto motivo si lamenta l’illegittima previsione di due commissioni con nomina non collettiva.
Col quinto motivo si sostiene che la commissione tecnica non ha verbalizzato le sue sedute.
Col sesto motivo si deduce violazione del principio di terzietà della stazione appaltante rispetto alla posizione di RISTOP, per i collegamenti societari che la legano alla Società autostrade Venezia e Padova.
Col settimo motivo si censura la violazione di legge, in relazione a quanto disposto della lex specialis, nonché dei principi generali desumibili dall’art. 91 del DPR n. 554/99, in materia di predeterminazione dei criteri e della lex specialis; eccesso di potere per violazione dell’imparzialità e della par condicio, nel rilievo che i criteri, i pesi e i sub-pesi vanno stabiliti nel bando di gara (cfr. il XXXIX considerando della direttiva 2004/18/CE) e che, anche ove si ritenesse consentito alla commissione stabilire sub-criteri, questa, nel caso di specie lo ha fatto, in relazione al requisito C), separatamente per ogni area di servizio, a buste già aperte, in contrasto con l’uniforme giurisprudenza. Da ciò discende che l’intera procedura deve essere dichiarata illegittima.
Resiste anche in questo giudizio la Società Autostrade, contestandone la fondatezza ed obiettando, in particolare, che la normativa invocata in tema di commissioni giudicatrici si applica solo in materia di appalti di lavori pubblici. Quanto al primo ed al secondo motivo, se ne eccepisce l’inammissibilità poiché sarebbe dovuto essere impugnato tempestivamente il bando.
ENI S.p.A. formula analoghe obiezioni quanto al primo punto, eccependo poi che tardive sarebbero le censure rivolte al bando di gara e soggiungendo che i servizi che formano oggetto della gara sono complementari.
Resiste anche Ristop s.r.l., sollevando analoghe eccezioni.
Con motivi aggiunti la ricorrente contesta i verbali della commissione tecnica, successivamente conosciuti, sostenendo che gli stessi non presentano caratteri di attendibilità e certezza, non essendo stati inseriti nel plico dei lavori della commissione tecnica (e non semplicemente – come affermato ex adverso - non rilasciati in sede di accesso). Gli stessi non possono, pertanto, assumere rilevanza ai fini del giudizio. Atipica sarebbe, poi, la redazione di un “verbale di sintesi”, il che lascia pensare che non siano stati redatti formali verbali di seduta, volta per volta. Vi sarebbero, inoltre, numerose discordanze nei verbali oggi depositati rispetto al verbale di seduta del 28.10.2005.
Replica ai motivi aggiunti la società Autostrade, eccependo la tardività degli stessi rispetto al termine dimidiato di cui all’art. 23-bis e nel merito rilevandone l’infondatezza.
A sua volta ENI S.p.A. eccepisce che i rilievi svolti ex adverso equivalgono ad affermare la falsità dei verbali di seduta, e che per sostenere l’assunto, essendo i verbali atti pubblici, occorreva proporre querela di falso, soggiungendo che legittima sarebbe la nomina di un rappresentante dell’ANAS nella commissione, laddove non vi sarebbe sproporzione nell’attribuzione dei punteggi, ed è consentito specificare sub-criteri da parte della commissione.
Con memorie successive le altre parti hanno variamente replicato a detti motivi aggiunti. Quindi tutte hanno depositato memorie conclusionali nelle quali vengono ribadite le rispettive tesi.
All’udienza del 12.10.2006 i difensori delle parti hanno svolto approfondita discussione ribadendo le rispettive conclusioni. Indi le cause sono state introitate per la decisione.
D I R I T T O
In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei giudizi, in considerazione della loro palese connessione, specialmente oggettiva, trattandosi della stessa gara. La disamina delle questioni inerenti avverrà, di conseguenza, congiuntamente per entrambi i giudizi.
Pregiudizialmente, va disattesa l’eccezione della ricorrente Moto s.p.a. secondo cui la controinteressata Società Autostrade sarebbe priva di legittimazione a resistere in giudizio in quanto la procura ad litem è riferita ad altro processo: invero, il difensore della Socità autostrade ha depositato in giudizio, nel corso dell’udienza di discussione, una regolare procura ad litem.
Prima di entrare nel merito della controversia, va altresì esaminata l’eccezione di intempestività dei motivi aggiunti proposti dalle parti ricorrenti, sollevata ex adverso.
In effetti, dal dimezzamento dei termini processuali stabilito dall’art. 23-bis –comma 1, lettere b) e c)- in relazione, tra l’altro, ai giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione tanto di opere pubbliche o di pubblica utilità, quanto di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, è stato escluso il solo termine previsto per la proposizione del ricorso (comma 2).
Ora, si tratta ristabilire se l’eccezione posta dal legislatore (contestualmente alla regola del dimidiamento) debba intendersi come riferita al solo termine previsto per la proposizione del ricorso introduttivo, oppure debba estendersi anche a quello da rispettare per la proposizione dei motivi aggiunti. Posto che si registra, sul punto, una giurisprudenza discorde, ritiene il Collegio che, in presenza di una disposizione ellittica, razionalità e logica vogliono che sia da seguire la seconda tesi. Ed invero, si osserva in primo luogo che, tanto nel caso del ricorso introduttivo quanto in quello dei motivi aggiunti proposti contro provvedimenti conosciuti o sopravvenuti in corso di giudizio, si tratta dell’instaurazione di un’azione di impugnazione.
Se, pertanto, si è ritenuto, in sede legislativa, di derogare alla regola del dimezzamento del termine per la proposizione del ricorso (in considerazione della necessità di approntare un’adeguata difesa), ciò non può non valere – a fortiori - anche per i motivi aggiunti, stante l’identità di ratio.
In secondo luogo si osserva che, se il termine di sessanta giorni vale, di necessità, anche con riguardo ai motivi (non propriamente aggiunti, ma, come pare più corretto definirli) “nuovi” o “ulteriori” (siccome riferiti non a nuovi provvedimenti, o documenti conosciuti solo successivamente al deposito del ricorso introduttivo, ma ai provvedimenti già impugnati con detto ricorso introduttivo), negare la proponibilità di “veri” motivi aggiunti entro il termine di sessanta giorni determinerebbe una vistosa contraddizione e discriminazione a favore dei motivi “nuovi”.
L’anzidetta eccezione va dunque disattesa.
Va quindi esaminata l’eccezione di irricevibilità per tardività delle censure (primi due motivi del ricorso n. 272/06) rivolte contro la lex specialis, relativamente all’unicità della gara per le due stazioni di servizio ed al peso eccessivo previsto per la componente “prezzo” nell’offerta.
L’eccezione è infondata, non trattandosi di “clausole escludenti” del bando, cioè immediatamente lesive e non condizionate dallo svolgimento della gara (cfr., ad es.: Cons. St., IV, 7.9.2004 n. 5768).
Peraltro, si tratta di censure infondate, in quanto i due servizi (la distribuzione di carburanti ed il ristoro, “oil e non oil”) pur se distinti ed eterogenei, sono tuttavia evidentemente complementari nell’ambito specifico delle stazioni di servizio autostradali; inoltre, le due aree di servizio sono situate una di fronte all’altra e sono collegate tra loro.
Non appare quindi irragionevole la scelta discrezionale di attivare un’unica procedura di gara.
Anche per quanto concerne la scelta di valorizzare col 70 per cento la componente “prezzo” dell’offerta, non emerge una palese illogicità della relativa scelta discrezionale, anche in considerazione della durata ventennale del rapporto concessorio e che si tratta di stazioni di servizio già esistenti, da ristrutturare.
Le relative censure vanno dunque disattese.
Nell’ordine logico, vanno quindi esaminate le censure concernenti la commissione di gara.
Al riguardo, occorre premettere che la lex specialis non contiene alcuna disposizione in merito alla nomina e alla composizione, tanto della commissione di gara quanto della commissione tecnica. Il disciplinare menziona sia la commissione di gara, sia la commissione tecnica, senza nulla aggiungere circa la loro composizione. Soltanto a pag. 10 si dice che la commissione tecnica procederà in seduta riservata ad aprire le buste B contenenti il progetto preliminare e, a pag. 13, si aggiunge: “un’apposita commissione tecnica esaminerà in seduta a porte chiuse gli elaborati tecnici presentati assegnando a suo insindacabile giudizio un punteggio massimo di 25 punti”. Solo, dunque, dopo che questa era stata nominata gli interessati hanno potuto constatarne sia la data di nomina, sia la composizione e formulare le censure al riguardo.
Nel merito, i vizi ravvisati dalle ricorrenti in relazione alle commissioni, in particolare quella tecnica, sono fondate. Le relative censure sono da condividere sia laddove pongono in risalto vizi “genetici” sia quando si riferiscono all’operato della commissione tecnica.
Orbene, riguardo alla nomina (vizio “genetico”) sia della commissione di gara (amministrativa), sia della commissione tecnica, essa non è avvenuta unitariamente. I componenti scelti dalla stazione appaltante, invece, sono stati nominati singulatim, con lettere a ciascuno di essi singolarmente inviata. Oltretutto, la componente avv. Contarini non risulta essere stata nemmeno nominata dalla stazione appaltante, ma soltanto designata dall’ANAS, sia per la commissione amministrativa che per quella tecnica.
Manca, dunque, un atto formale di nomina della commissione nel suo insieme.
Inoltre, la data di nomina dei componenti medesimi è anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (26 ottobre 2005): cosi è per i membri della commissione amministrativa, cui le nomine sono state comunicate con lettere recanti le date del 10 e del 13 ottobre 2005.
Inoltre, la commissione tecnica risulta composta da quattro membri (non, dunque, da un numero dispari, come prescrive l’art. 21 L. 109/94).
Vero è -come è stato reiteratamente eccepito dalle contrapposte difese- che l’art. 21 L. 109/94 è scritto in materia di appalti e concessioni di lavori (e di opere pubbliche o di pubblica utilità); ma è altrettanto vero che si è posta la questione se le disposizioni poste con detto art. 21 siano da ritenere applicabili limitatamente a detto ambito, o non piuttosto da considerare come espressive di un principio, come tali da osservare anche in tema di appalti e concessioni degli altri tipi di appalti pubblici (servizi e forniture).
La difesa della società resistente e delle controinteressate ha posto in risalto che la giurisprudenza prevalente si era finora espressa per la limitazione dell’applicazione di tale norma all’ambito degli appalti di lavori, per cui è stata scritta.
Tuttavia, parte della giurisprudenza ha espresso un indirizzo contrario. Tale è stato anche l’orientamento assunto da questa Sezione, con una recente sentenza, ben nota alle parti (TAR Veneto, sez. 1^, 21 febbraio 2005 n. 727), tanto che parte ricorrente invoca proprio tale pronuncia per sostenere meglio le proprie ragioni.
Ora, in detta pronuncia il Collegio ha preso posizione in ordine a varie disposizioni contenute nell’art. 21 (tra l’altro, in relazione al numero dei componenti, che detta norma prescrive debba essere dispari), ma non sulla questione della data di nomina della commissione. Orbene, poiché nella controversia in esame si fa questione anche di siffatto profilo, è opinione del Collegio che a fortiori valgono le ragioni che militano a favore della portata estensiva dell’art. 21.
Ed invero, sembra evidente che la conoscenza anticipata dei componenti della commissione di gara ovvero della commissione tecnica presenta rischi intuitivi di alterazione dell’andamento della gara, anzi ancora prima della partecipazione alla stessa, potendo una data impresa decidere di presentare o non presentare la propria offerta, insomma potendo risultare la partecipazione influenzata dalle convenienze (vere o presunte) che singole imprese intravedano in ragione della partecipazione alla commissione di questa o quella persona fisica.
D’altra parte, un ulteriore argomento si ricava, oggi, dal nuovo “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, approvato con d. lgs. 163/06, pur non applicabile al caso di specie, per la sua posteriorità rispetto alla gara di cui si discute, in quanto l’art. 84, recependo le direttive comunitarie citate, che dispongono l’uniformazione della normativa riguardante i tre rami di appalti pubblici (e, appunto disponendo per la menzionata uniformazione) ha disposto che quanto stabilito nel menzionato articolo 21 della legge n. 109/94 (di cui si discute) ha dettato la disciplina in tema di commissioni di gara che valgono anche per le procedure di gara a evidenza pubblica relative ad appalti di servizi e di forniture.
Per quanto si tratti di norma sopravvenuta, non si può ignorare che la stessa interviene a completamento di un iter di uniformazione (fin dove possibile) delle regole che reggono l’indizione e lo svolgimento delle gare a evidenza pubblica in materia di appalti pubblici e che dimostra l’esistenza (rectius, la preesistenza) del controverso principio della materia.
Sotto altro profilo, non si può sottacere, poi, che la presenza di un componente nemmeno nominato dalla stazione appaltante ma soltanto designato da altro ente (in questo caso dall’ANAS), per di più come membro di entrambe le commissioni, configura un’altra forma di illegittimità. Quanto meno la nomina, invero, compete senza dubbio alla stazione appaltante, a nulla valendo che l’ente che l’ha designata, nel caso di specie coincida con il soggetto (l’ANAS) che ha rilasciato a suo tempo la concessione demaniale. Questo, in effetti, non può invocare una sorta di patronage o controllo in senso lato sull’operato del concessionario, soggetto affatto autonomo sotto il profilo tanto giuridico quanto tecnico e operativo.
Quanto, poi, all’operato della commissione tecnica, risulta per tabulas (e la cosa non è comunque contestata ex adverso) che la stessa si è riunita, la maggior parte delle volte, con la presenza di soli tre membri (assente proprio la componente designata dall’ANAS), dunque, non con la presenza di tutti i suoi membri.
Ora, la stazione appaltante ha eccepito al riguardo, fondamentalmente, che non si tratta di un collegio perfetto e che la commissione tecnica ha operato con la costante presenza dei membri tecnici e come plenum nell’attività effettivamente valutativa. Ma l’argomento, per così dire, prova troppo, perché implica che vi sarebbero due composizioni possibili della commissione tecnica, una di tipo preparatorio o istruttorio e l’altra di tipo valutativo, oltre che l’ammissione che uno dei componenti non è un tecnico, in evidente contrasto col carattere e la funzione demandata a tale particolare collegio.
Conclusivamente, per le considerazioni su esposte sono fondati ed assorbenti il primo motivo aggiunto del ricorso n. 246/06 nonché i motivi terzo e quarto del ricorso n. 272/06.
L’illegittimità degli atti inerenti alla composizione ed all’operato di entrambe le commissioni travolge tutti gli altri atti della procedura di gara – esclusa la lex specialis.
Da ciò consegue che entrambi i ricorsi vanno accolti, con assorbimento di ogni altra censura. Per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti della gara di cui è causa - esclusi il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale – e la gara stessa va dunque reiterata in osservanza degli enunciati contenuti nella presente sentenza.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, va sottolineato che l’annullamento degli atti della procedura, con l’obbligo della stazione appaltante di rifare la gara, costituisce reintegrazione in forma specifica, o, in altri termini, attribuzione del bene della vita ambito dalle ricorrenti, in cui consiste il petitum. Non vi è luogo, invece, a risarcimento per equivalente, anche perché la relativa domanda è stata proposta in via subordinata.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, preliminarmente li riunisce. Quindi, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, li accoglie entrambi. Per l’effetto, annulla tutti gli atti inerenti alla controversa procedura di gara, indicati in epigrafe, esclusi il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 12 ottobre 2006.
Il Presidente l'Estensore
il Segretario
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
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