La sentenza in commento, del 13novembre 2008 affronta la questione relativa alla legittimazione a richiedere ed ottenere un titolo abiltativo edilizio.

Al proposito occorre ricordare le seguenti prescrizioni del testo unico edilizia:

art. 11, comma 1: "Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo." [disposizione avente forza di legge]

art. 20, comma 1: "La domanda per il rilascio del permesso di costruire, sottoscritta da uno dei soggetti legittimati ai sensi dell'articolo 11, va presentata ...." [disposizione avente forza regolamentare, quindi avente carattere cedevole al potere legislativo regionale].

La sentenza in commento afferma che:

2.2 L’art. 11, comma 1, del DPR 6 giugno 2001, n. 380, come già l’art. 4 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, dispone che il titolo edilizio può essere rilasciato al proprietario o a chi abbia titolo per richiederlo.

Ne discende che l'amministrazione ha il dovere di verificare l'esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, e deve sempre verificare la legittimazione del soggetto che propone un'istanza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2000, n. 3525; id. 15 marzo 2001 n. 1507).

Si tratta di un'attività istruttoria che, benché non riconducibile alla finalità di risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all'assetto proprietario degli immobili interessati, è volta ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente valorizzando gli elementi documentali forniti dalla parte interessata.

Il livello minimo di istruttoria comprende l'acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l'istanza ed il bene giuridico oggetto dell'autorizzazione.

Nel caso all’esame la controinteressata ...... ha ottenuto un permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile sulla base di un contratto di locazione stipulato con la sola Sig.ra ....., quando nella relazione di accompagnamento all’istanza di rilascio del permesso di costruire (cfr. doc. 3 allegato dalla controinteressata ........nell’elenco di documenti depositato il 22 settembre 2005) è chiaramente indicato che la proprietà dell’immobile era degli eredi di .... e ......., oltre che di ......., e nel contratto di locazione di durata ventennale (cfr. ivi, doc. 4), quest’ultima si qualifica come mera usufruttaria.

Orbene, la posizione di comproprietario o di titolare di usufrutto su una quota indivisa dell’immobile, non rappresenta titolo sufficiente per ottenere il permesso di costruire, in quanto, come già osservato dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato , Sez. V, 28 settembre 1993 , n. 965), l'attività edilizia che determina una consistente trasformazione dell'area interessata, determina un'incidenza significativa sul diritto di ciascuno dei comproprietari, per cui la facoltà del comproprietario di ottenere il titolo edilizio va riconosciuta nei soli casi in cui risulti documentato il consenso degli altri (cfr. Tar Veneto, Sez. II, 24 maggio 2005, n. 2154; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 settembre 2003 n. 5445; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2001, n. 1507; Tar Emilia Romagna, Parma, 21 marzo 2002, n. 183; Tar Lazio, Latina, 4 giugno 1996, n. 515).

Inoltre è vero che il consenso del comproprietario potrebbe non essere espresso, ma manifestato per fatti concludenti.

Tuttavia tale conclusione, che si fonda sulla presunzione che il comproprietario agisca anche per gli altri, vale solo fino a prova contraria ed è pertanto prospettabile solo ove si debba sindacare la legittimità di concessioni edilizie rilasciate sulla base di richieste formulate da uno solo dei comproprietari e contestate non già dall'altro contitolare del diritto, ma da un soggetto terzo (cfr. Consiglio di Stato, decisione n. 1507 del 2001, sopra citata).

Allo stesso modo, anche l'operatività del contratto di locazione stipulato soltanto da uno dei comproprietari del bene, postula la disponibilità del bene medesimo non contestata dagli altri comproprietari (infatti, “qualora i condomini, appresa l'intenzione di uno di essi di cedere in locazione ad un terzo la cosa comune, ovvero l'avvenuta stipulazione del contratto, si oppongano, rispettivamente, alla conclusione od all'esecuzione del rapporto locativo, al terzo, cui venga comunicato tale dissenso, resta preclusa la possibilità di pretendere quella conclusione od esecuzione, e quindi, anche la possibilità di conseguire l'immissione nel possesso della cosa locata”: cfr. Cassazione civile, Sez. III, 27 gennaio 1982 , n. 538).

In definitiva, illegittimamente il Comune ha rilasciato il titolo edilizio alla controinteressata che non aveva titolo, omettendo di svolgere le verifiche necessarie in ordine alla sua legittimazione, imposte dalla presenza, nella documentazione depositata a corredo dell’istanza, di elementi tali da escluderla.

Né tali conclusioni, contrariamente a quanto dedotto dalle controinteressate, risultano in alcun modo contraddette dalla sentenza del Tribunale civile di Padova 28 febbraio 2008, n. 449, con la quale è stata affermata la validità del contratto di locazione, atteso che, in disparte la possibilità per il giudice amministrativo di conoscere incidentalmente delle questioni inerenti a diritti ai sensi dell’art. 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per cui la predetta sentenza potrebbe al più essere espressione di una divergente interpretazione, ciò che rileva in questa sede è l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato, direttamente o per il tramite di un terzo con cui costui ha stipulato un contratto di locazione, ad un soggetto che, come risulta dall’istanza da questo presentata al Comune, non era legittimato in assenza del necessario consenso degli altri comproprietari, in quanto titolare pro quota di un diritto reale su un immobile indiviso.

Conseguentemente devono essere annullati il permesso di costruire n. 48 dell’1 giugno 2006, con il quale, tra l’altro, è stato autorizzato il cambio di destinazione d’uso da artigianale a commerciale, nonché le autorizzazioni commerciali del pari impugnate con il ricorso originario e i motivi aggiunti, che quella destinazione urbanistica presuppongono, le autorizzazioni n. 369 e n. 370 del 5 giugno 2006, le autorizzazioni n. 378 e n. 379 del 26 ottobre 2006, nonché il provvedimento prot. n. 27479 del 26 ottobre 2006.