L'istituto del leasing nelle opere pubbliche
di romolo balasso architetto

La sentenza del TAR argomenta l'istituto della locazione finanziaria (leasing) introdotto all'art. 160 bis del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), nelle sue due tipologie:

• leasing in costruendo
• leasing immobiliare

Il testo significativo della sentenza:

2.1 Il leasing è un contratto atipico riconosciuto dall’ordinamento in virtù del principio che valorizza l’autonomia negoziale (art. 1322 comma 2 del c.c.): secondo uno schema normalmente trilaterale, una parte concede all’altra il godimento di un bene verso un corrispettivo rateale e per un determinato periodo di tempo, attribuendole la facoltà di acquistare la proprietà alla scadenza mediante il versamento di un prezzo prestabilito. In sostanza, si tratta di un contratto di finanziamento con cui una Società (cd. Società di leasing) acquista, per conto dell’utilizzatore, un bene e lo cede in uso allo stesso in cambio di un canone periodico.

Alla scadenza, l’utilizzatore del bene può mantenerlo in godimento, riscattarlo (ed acquistarlo così in proprietà), restituirlo ovvero sostituirlo con un altro bene in leasing.

Il leasing presenta gli elementi della locazione e del mutuo, anche se per una corretta ricostruzione della figura occorre riferirsi allo scambio dedotto di volta in volta nel contratto. Esso si caratterizza per un’operazione nella quale intervengono il soggetto (utilizzatore) interessato al godimento di un bene, la Società di leasing che lo acquista secondo le indicazioni del richiedente (e ne mantiene la proprietà fino al momento del riscatto), il soggetto che fornisce ovvero costruisce il bene immobile.

In definitiva il soggetto utilizzatore stipula un contratto di leasing con l’intermediario finanziario, impegnandosi al pagamento di un canone periodico a fronte del godimento del bene del quale potrà acquisire la proprietà, tramite riscatto, al termine del periodo contrattuale, previo pagamento di un prezzo. L’intermediario finanziario stipula a sua volta un contratto di acquisto con il soggetto venditore o costruttore.

2.2 Accanto alle teorie che qualificano il leasing finanziario come rapporto contrattuale trilaterale ovvero plurilaterale, prevale oggi in dottrina e giurisprudenza la tesi che identifica nell’operazione un collegamento negoziale tra il contratto di leasing ed il contratto di fornitura: quest’ultimo viene concluso dalla Società di leasing allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l’interesse del futuro utilizzatore ad acquisire la disponibilità della cosa. La reciproca interdipendenza dei due contratti – nella persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale – si individua nella causa concreta dell’operazione, ove assume espresso rilievo l’interesse al godimento della cosa da parte dell’utilizzatore (Corte di Cassazione, sez. III civile – 27/7/2006 n. 17145; 30/3/2005 n. 6728): l’acquisto del bene da parte del concedente presso il fornitore rappresenta, nella correlazione tra i due contratti, un atto giuridico strumentale rispetto alla concessione in godimento del bene, difettando la quale l’interesse primario resta deluso e il sinallagma in tutto o in parte inattuato (Corte di Cassazione, sez. III civile – 8/3/2005 n. 5003). In presenza di un collegamento come quello configurato, i singoli negozi che concorrono alla sua formazione – salvo il nesso funzionale che gli avvince – restano assoggettati alla disciplina prevista per ciascuno di essi,.

La diversa opzione ermeneutica del contratto misto trilaterale comporta la fusione della pluralità di elementi, appartenenti ai diversi schemi negoziali tipici utilizzati, in un’unica causa e la conseguente configurazione di un unico negozio giuridico, assoggettato alla regola dell’assorbimento secondo la quale si applica la normativa prevista per il tipo che assume nel suo ambito una funzione prevalente.

2.3 Nel leasing immobiliare pubblico parte del contratto, e dunque “soggetto utilizzatore”, è la pubblica amministrazione, mentre dal punto di vista oggettivo il bene è strumentale al perseguimento di un interesse pubblico.

L’elaborazione giurisprudenziale conosce, nella pratica operativa dei soggetti privati, anzitutto la forma del cosiddetto leasing di godimento, avente ad oggetto beni a rapida obsolescenza economica: la causa tipica del negozio è il finanziamento a scopo di godimento, mentre il pagamento dei canoni si configura come mero corrispettivo dell’uso del bene.

Per i beni immobili – i quali al termine del contratto conservano un rilevante valore commerciale – si utilizza viceversa il cd. leasing traslativo, che ha la funzione di finanziamento a scopo di trasferimento finale del bene: l’utilizzatore riceve il bene in godimento dietro la corresponsione di canoni che coprono anche una parte del prezzo di acquisto, e alla scadenza del contratto ha la possibilità di riscattare la proprietà del bene pagando la quota pattuita.

Il leasing immobiliare “in costruendo” si colloca all’interno del leasing traslativo e rappresenta una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, con la quale un soggetto anticipa i fondi necessari e, al termine dell’esecuzione, viene ristorato dall’Ente utilizzatore tramite la corresponsione di canoni periodici. Concluso il pagamento di questi ultimi la pubblica amministrazione può acquisire l’opera pubblica, già da tempo utilizzata. Il leasing finanziario traslativo, consolidando l’acquisto della proprietà in capo all’Ente pubblico, realizza l’obiettivo di incrementare stabilmente il patrimonio dell’amministrazione. Nel caso di leasing “in costruendo” peraltro appare vincolata la scelta finale dell’acquisto del bene al prezzo di opzione, come soluzione ragionevole sin dalla conclusione del contratto: sarebbe illogico ed antieconomico per la pubblica amministrazione sottrarsi al riscatto finale, trattandosi di un prezzo irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.

2.4 La procedura ad evidenza pubblica vede coinvolti nell’operazione di leasing immobiliare “in costruendo” tre soggetti:

• la pubblica amministrazione, che svolge il ruolo di committente, esegue la progettazione dell’opera da porre a base di gara, sceglie gli altri due soggetti (società di leasing e costruttore), controlla l’esecuzione dell’opera e ne verifica la regolare esecuzione;
• la Società di leasing, che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume tutti i rischi di realizzazione dell’investimento, mentre trasferisce al costruttore tutti i rischi non finanziari;
• il costruttore, che realizza l’opera.

L’Ente pubblico si avvale del leasing per la realizzazione delle cosiddette “opere fredde”, per le quali una successiva gestione da parte del privato costruttore non sarebbe remunerativa e non consentirebbe il recupero del capitale investito mediante l’applicazione di tariffe all’utenza.

L’amministrazione può in buona sostanza compiere l’intervento programmato evitando un esborso eccessivo in un’unica soluzione, e la funzione economica assunta dal contratto non è la mera acquisizione della disponibilità del bene per un determinato periodo di tempo, bensì la realizzazione dell’opera pubblica da destinare stabilmente al servizio della collettività amministrata, con il sostegno della Società finanziaria.

2.5 Dopo essere stato introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 296/2006 (L. Finanziaria 2007), il leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche è stato riformulato dal D. Lgs. 113/2007 – che ha introdotto l’art. 160-bis del Codice dei contratti – e di seguito dal D. Lgs. 152/2008.

Il comma primo del testo vigente statuisce che “Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilita' i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo. Il comma successivo puntualizza che “Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonchè i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.”.

L’art. 3 del D. Lgs. 163/2006 contempla, tra le definizioni di cui al comma 1, il comma 15-bis, che indica nella “locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità” il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori.

Il comma successivo fa riferimento ai “contratti di partenariato pubblico privato” – quali “contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, …”.

2.6 Il primo rilievo da effettuare è che il contratto in esame è una figura tipica, in quanto espressamente inserita nel Codice degli appalti pubblici.

In secondo luogo, se si realizza un collegamento stretto tra il leasing e l’appalto dei lavori, la prestazione principale è individuabile nella realizzazione dell’opera – destinata ad entrare a far parte del patrimonio dell’amministrazione – mentre il leasing è il mezzo per conseguirne il finanziamento. In questo senso il terzo correttivo nel Codice ha esplicitamente puntualizzato che la locazione finanziaria di cui si avvale l’Ente pubblico costituisce ordinariamente “appalto pubblico di lavori”, salvo che essi rivestano carattere accessorio rispetto all’oggetto principale contratto.

Questo ragionamento è stato condiviso dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nel parere del 31/1/2008, invocato dalla ricorrente e formulato rispetto al quadro normativo antecedente a quello in vigore alla data di adozione del bando. L’authority ha chiarito che “il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Pur volendo riconoscere alla fattispecie la natura di “contratto misto”, alla realizzazione dei lavori, nel caso in esame, deve essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, sulla base dell’articolato sopra riportato, non meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere realizzate rappresentano l’oggetto della locazione, che si identificano con quelle di cui l’Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento e, non ultimo, su cui eserciterà il diritto di riscatto che già, di per sé, si presta a ricondurre la fattispecie nell’ambito di operatività della normativa sui lavori”. Di seguito ha concluso che “Alla luce di quanto evidenziato, posto che la prestazione principale è costituita dai lavori, risultano non conformi alla normativa vigente le disposizioni presenti nella documentazione di gara, che si riferiscono alla sola normativa sui servizi e precisamente, …. il punto III.3.1) che riserva la partecipazione alle banche o agli intermediari finanziari iscritti nei rispettivi albi/elenchi di cui al D.Lgs. 385/1993. Tale ultimo requisito oltre ad essere non conforme alla normativa di settore, si segnala anche per porsi in evidente violazione con il principio di concorrenza, in quanto non assicura la giusta partecipazione di tutte le imprese che possono vedersi interessate alla gara”.