Titoli abilitativi e diritti dei terzi - legittimità o meno dei titoli abilitativi rilasciati su edifici condonati in violazione dei predetti diritti
di romolo balasso architetto

In questo caso, rappresentato nella sentenza in commento, il TAR affronta indubbiamente una questione alquanto complessa e delicata: l'obbligo o meno per i comuni di rilasciare/non rilasciare titoli abilitativi in violazione dei diritti dei terzi, a fronte della previsione dell'art. 11, comma 3, del testo unico edilizia "il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazioni dei diritti dei terzi."

Dalla sentenza si apprende che la questione è già stata affrontata nella direzione assunta dal TAR sia dal Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 8262 del 30 dicembre 2006 che da TAR Emila Romagna, Bologna, sentenza n. 3260 del 19 dicembre 2006.

Va evidenziato che tutte e tre le sentenze fanno riferimento a condoni edilizi (in particolare il terzo della serie di cui alla legge 326/03).

Il TAR BS ha ritenuto decidere il ricorso in conformità al seguente principio di diritto:

la norma attributiva del potere vieta al Comune di rilasciare un provvedimento lesivo dei diritti di proprietà di terzi; il Comune non è obbligato ad effettuare complessi accertamenti per verificare se esistano diritti di terzi suscettibili di essere lesi dal provvedimento di cui si chiede il rilascio, la cui inesistenza è garantita dall’attestazione rilasciata dal richiedente sulla legittimazione a realizzare l’opera; qualora, peraltro, il Comune abbia conoscenza aliunde della esistenza di diritti di terzi che verrebbero ad essere lesi dal rilascio del titolo edilizio, la norma attributiva del potere gli vieta l’emanazione del provvedimento.

Infatti per i Giudici amministrativi

nel momento in cui il Comune sappia aliunde che la realizzazione (o la sanatoria postuma) dell’opera lede diritti di terzi, esso è tenuto a negare il rilascio del titolo.

La tesi poggia sul seguente profilo argomentativo, derivato dal'’orientamento dato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8262/06:

Il problema teorico che ha aperto (e non del tutto risolto) questa decisione sta nel fatto che i provvedimenti in materia edilizia sono vincolati dalla norma attributiva di potere. Per sostenere che il Comune deve negare il rilascio del condono, occorre perciò sostenere che la norma attributiva di potere – lungi dall’essere indifferente ai diritti dei terzi, come si ritiene tradizionalmente - vieti di rilasciare un titolo edilizio in contrasto con i diritti di proprietà di persone diverse dal richiedente.

Questa conclusione in effetti è corretta.

D’altronde, la tesi opposta - che predica l’estraneità dei diritti dei terzi alla norma attributiva di potere - comporterebbe inevitabilmente, posto che in materia edilizia non esistono provvedimenti discrezionali, l’obbligo per il Comune di rilasciare il titolo pur nella consapevolezza che l’edificazione del manufatto integra un illecito civile (per violazione delle distanze).

Ma, in un sistema di responsabilità civile che ha ormai riconosciuto la possibilità di convenire in giudizio l’amministrazione finanche per i danni cagionati dall’omessa vigilanza, il comportamento del Comune che ha consapevolmente agevolato la lesione del diritto di proprietà di un terzo autorizzando l’edificazione del manufatto, è suscettibile di essere considerato fonte di danni in quanto concausa dell’illecito civile. Con la conseguenza che il Comune, da un lato sarebbe obbligato dalla norma attributiva del potere al rilascio del titolo, dall’altro rischierebbe di dover rispondere di tale comportamento a titolo di responsabilità civile.

Ed è per questo che la giurisprudenza amministrativa, quando si è trovata di fronte a casi di accertata consapevolezza nell’amministrazione comunale della lesione alle distanze che verrebbe ad essere operata dal titolo edilizio, ha sempre ritenuto che il titolo non dovesse essere rilasciato.

Questo significa che, in definitiva, la norma attributiva del potere – costituita dal combinato disposto degli artt. 11 e 12 d.p.r. 380/01 e 2043 c.c. – vieta al Comune di rilasciare titoli edilizi che siano lesivi dei diritti dei terzi.

Questo, però, non significa che il Comune sia obbligato ogni volta che introita una domanda edilizia a verificare in modo puntuale che esso non leda alcun diritto di proprietà finitime, perché gli artt. 11 e 20 d.p.r. 380/01 obbligano colui che richiede un titolo edilizio a attestare la sua legittimazione a realizzare il manufatto, in quanto per legittimazione a realizzare il manufatto deve intendersi si faccia riferimento non soltanto all’attestazione dell’esistenza del proprio diritto di proprietà, ma anche all’attestazione (implicita) dell’inesistenza di diritti di terzi.

Anche il TAR dell'Emilia Romagna (Bologna) con la richiamata sentenza, aveva già stabilito che:

così come non è consentito all’Amministrazione rilasciare un permesso di costruzione ove emerga ictu oculi la violazione delle distanze dal confine e la conseguente limitazione di tipo urbanistico che ne conseguirebbe per i fondi finitimi, così non è consentito rilasciare un condono edilizio ove emerga, ictu oculi, la medesima violazione.

In conclusione si ritiene di dover evidenziare che il Comune, qualora abbia consapevolezza che la violazione di una propria norma edilizio-urbanistica leda un diritto di un terzo, non può rilasciare provvedimenti autorizzativi.

Appare comprensibile che l'espressione giurisprudenziale farà discutere, forse nel fatto che il principio espresso potrà essere ritenuto applicabile non solo ai casi oggetto di condono edilizio bensì anche agli eventuali interventi realizzabili successivamente sui medesimi fabbricati condonati in violazione delle normative urbanistico-edilizie.

Pari attenzione dovrà fare il professionista nell'asseverare la conformità degli interventi realizzabili ai sensi dell'articolo 22 del testo unico edilizia (comma 1) e/o delle norme regionali ad esso relative.