Titoli abilitativi condizonati - inottemperanza - qual'è l'abuso?
di romolo balasso architetto

Con la sentenza emarginata il TAR affronta una questione particolare: un comune ingiunge (anno 2000) la demolizione di un garage legittimamente edificato (nel 1965), in quanto lo stesso non è stato demolito come previsto nel titolo abilitativo a suo tempo rilasciato (anno 1973) per la costruzione di un edificio a civile abitazione.

La problematica si pone nel momento in cui il "nuovo" avente titolo richiede al comune un titolo abiltiativo sull'edificio in questione; dall'excursus dei titoli abilitativi legittimanti il fabbricato, al fine di autorizzare un intervento legittimo su un fabbricato abusivo, emerge l'impegno del precedente proprietario a demolire il garage de quibus per realizzare l'abitazione, in ragione della prescrizione emersa in sede di Commissione edilizia comunale, di migliorare l'aspetto generale del complesso già ampiamento saturo.

Il "nuovo" avente titolo ha impugnato l'ingiunzione adducendo vari profili di illegittimità tra cui quello ritenuto fondato: eccesso di potere per errore nei presupposti, perchè in realtà il garage è legittimamente edificato.

Per il TAR

E’ infatti ineccepibile il ragionamento avanzato dagli stessi secondo cui se il titolo edilizio del 1973 era stato rilasciato sotto la condizione della spontanea demolizione del garage, e tale condizione non si è poi verificata, ciò che viene privato di legittimità è ciò che è stato costruito in forza della concessione edilizia del 1973 (cioè l’edificio destinato a residenza), e non il garage.

Il caso diventa occasione per affrontare la legittimità o meno dei titoli abilitativi condizionati. In proposito il TAR asserisce:

In linea generale, occorre dire – infatti - che la giurisprudenza amministrativa ha ammesso da tempo l’istituto del provvedimento (di solito, abilitativo) condizionato, a fronte delle perplessità che vennero espresse in anni risalenti dalla dottrina giuridica che costruiva l’atto amministrativo all’interno della teoria generale degli atti giuridici (che, com’è noto, era modellata su quella positiva del negozio giuridico di diritto tedesco), e che quindi si era posta il problema della possibilità di introdurre elementi accidentali nell’atto amministrativo.

La giurisprudenza, spinta da una prassi degli organi amministrativi che è sempre stata molto propensa all’utilizzo di provvedimento di approvazione condizionati ad alcune prescrizioni introdotte dall’amministrazione, ha finito per riconoscere la legittimità di tale tipo di provvedimenti che semplifica la procedura (se non fosse possibile approvare con condizioni occorrerebbe infatti:

• 1) respingere spiegando i punti del progetto che devono essere rivisti,
• 2) ripresentare il progetto,
• 3) riapprovare il progetto emendato;

e tutto ciò sarebbe oggi anche in contrasto con la regola generale sul divieto di aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’art 1, co. 2, l. 241/90) ed in realtà consente di esercitare meglio quella potestà conformativa cui il ricorrente ritiene che la Regione abbia abdicato con il provvedimento impugnato.

Se alla semplice alternativa approvare/non approvare si aggiunge, infatti, anche la possibilità di approvare con prescrizioni, si ampliano i poteri conformativi dell’amministrazione che ha la possibilità in questo modo di modellare meglio la propria decisione alle particolarità del caso di specie.

La sistematica del provvedimento condizionato è, però, complessa ed è stata soltanto abbozzata in dottrina proprio perché figura nata in realtà nella pratica e poco apprezzata dalla letteratura giuridica.

In ogni caso sia che la prescrizione incida sulla legittimità del provvedimento cui è apposta, sia che essa attenga alla efficacia della stessa (come si dovrebbe ricavare dall’art. 1353 c.c.), la violazione delle prescrizioni, però, avrà sempre e solo l’effetto di privare di titolo ciò che è stato realizzato sulla base del provvedimento cui era apposta la condizione non rispettata, ma non potrà mai invalidare retroattivamente altro provvedimento amministrativo (nel caso in esame, la licenza del 1965 con cui era stato costruito il garage) privando di titolo ciò che era stato edificato legittimamente.

Sul titolo abilitativo condizionato o con prescrizioni la giurisprudenza non è sempre concorde: si registra infatti un orientamento diverso da parte della giurisdizione penale (che sarà oggetto di specifico ulteriore approfondimento, se richiesto dagli utenti).