Il Consiglio di Stato (sez. IV) ha evidenziato, in diritto, che:
Costituisce principio consolidato e pacifico che in tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini vige il regime della c.d. "doppia tutela", per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell'autore dell'attività edilizia illecita (con competenza del G.O.) e, dall'altra, dell'interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell'amministrazione, quando tale attività sia stata autorizzata, consentita, permessa (conosciuto dal G.A.).
Il privato, che si ritiene danneggiato da un'attività edilizia autorizzata, che ha violato le norme in tema di distanza fra costruzioni o di queste con i confini, ha diritto alla c.d. " doppia tutela " che si caratterizza per essere concorrente ma separata per le diverse posizioni giuridiche di diritto soggettivo e interesse.
Pertanto per tali controversie la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, qualora si tratti di impugnazione del relativo provvedimento per l'annullamento di quest'ultimo, poichè in tal caso si fa valere una posizione di interesse legittimo, mentre spetta al giudice ordinario, qualora venga richiesto il risarcimento del danno, ovvero alla rimozione dell'opera (in tal caso infatti è implicita una richiesta di disapplicazione dell'atto medesimo) (in tal senso, tra tante, si veda Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 1996 , n. 1273).
La controversia derivante dalla impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali costituisce una disputa non già tra privati ma tra privato e pubblica amministrazione, nella quale la posizione del primo si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione (anche e certamente) al giudice amministrativo.
E’ infondato il motivo di appello con il quale si sostiene la qualificazione giuridica di mero “volume tecnico” del sottotetto assentito.
Infatti, sono volumi tecnici soltanto quelli la cui funzione è necessaria e strumentale per la utilizzazione dell’immobile, mentre devono necessariamente essere computati i volumi utilizzabili o adattabili ad uso abitativo (in tal senso, per esempio, Consiglio di Stato, V, 19 gennaio 2009, n.236).
Se pertanto la struttura costituente la copertura di un edificio già esistente non può ex se costituire una sopraelevazione, poiché in tale caso l’attività edilizia viene ad essere volta solo ad assicurare il permanere di un accessorio indispensabile per l’immobile, tuttavia quando l’esecuzione dei lavori comporti innovazioni tali da determinare la creazione di un nuovo volume utile per il proprietario, è evidente che l’opera non può non qualificarsi come sopraelevazione, trattandosi, nella specie, di nuova fabbrica dotata di autonomia e determinante l’innalzamento della originaria altezza dell’edificio.
I volumi tecnici sono quindi solo quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l’utilizzo della abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno; pertanto non sono tali – e sono computabili quindi ai fini della volumetria consentita – le soffitte, gli stenditoi chiusi e quelli di sgombero; e non è volume tecnico un piano di copertura, definito impropriamente sottotetto, se costituente in realtà una mansarda, come nel caso di specie, in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 13 maggio 1997, n.483).
E’ infondato il motivo di appello con il quale si deduce (e lo deduce anche il Comune di Nocera Inferiore nella memoria difensiva) la erroneità della sentenza nel punto in cui ha di fatto disapplicato, senza che fosse ritualmente impugnato e annullato, il regolamento edilizio comunale laddove esso stabiliva (art. 23) una specifica disciplina quanto alle distanze, ai sottotetti e alla definizione di volumi tecnici.
Infatti, come ha bene ricordato il giudice di primo grado, il secondo comma dell’art. 3 del t.u. edilizia prevede che in ordine alle definizioni di cui al primo comma del medesimo articolo, esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi.
Si tratta quindi di una prevalenza che vale certamente in ordine alle formule definitorie difformi, fermo restando il ruolo dello strumento urbanistico locale, che rimane arbitro della situazione (per esempio, vietando, consentendo, imponendo limiti e così via).
La individuazione analitica delle varie tipologie di interventi, effettuata all’art. 3 in una gerarchia ascendente, a seconda della incidenza sull’assetto del edilizio e territoriale, prevale quindi sulle eventuali diverse formulazioni definitorie contenute nei piani regolatori, nella normativa tecnica di attuazione e nei regolamenti edilizi: si tratta di una forma di abrogazione implicita, di cedevolezza, di prevalenza, di resistenza o disapplicazione delle disposizioni degli strumenti urbanistici locali (lo strumento o l’istituto al quale si ricorre può essere vario), che cedono di fronte alle definizioni dettate dalla fonte primaria (anche se trattasi di testo unico adottato con la forma del D.P.R.), le quali hanno un grado di durezza e una efficacia cogente tali da prevalere su ogni altra contraria definizione, acquistando anche la valenza di un criterio ermeneutico generale per la intera disciplina urbanistico-edilizia su base locale.
